1 Quelle loi s’applique ?
1.1. Quelle est la loi applicable aux biens du couple ? Quels sont les critères utilisés pour déterminer la loi applicable ? Quelles sont les conventions internationales à respecter par rapport à certains pays ?
Les mariages célébrés avant le 1er septembre 1992 sont soumis aux règles de droit commun alors que ceux contractés à compter de cette date et jusqu’au 28 janvier 2019, relèvent de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux.
La loi applicable au régime matrimonial d’époux mariés avant le 1er septembre 1992 est en principe déterminée par le lieu de fixation du premier domicile matrimonial. La loi ainsi désignée régit l’ensemble des relations patrimoniales des époux quel que soit le lieu de situation de leurs biens. Ce critère de rattachement est permanent : la loi du premier domicile matrimonial s’applique pour toute la durée du mariage, même si les époux déménagent dans un autre Etat.
Pour les mariages célébrés à compter du 1er septembre 1992, c’est la Convention de La Haye du 14 mars 1978 qui s’applique aux relations patrimoniales des époux, à l’exclusion du régime primaire qui demeure régi par les dispositions françaises applicables à titre de lois de police (art. 212 à 226 C. civ..). A défaut de choix exprimé par les époux avant le mariage, la loi applicable sera en principe celle de leur première résidence habituelle. A la différence du droit commun, la Convention de La Haye prévoit le changement automatique de la loi applicable dans trois cas (art. 7 al. 2) : lorsque les époux fixent leur résidence dans l'État de leur nationalité commune ; lorsqu’ils résident plus de dix ans dans un Etat après le mariage ; pour les époux qui n’avaient pas établi sur le territoire du même Etat leur résidence habituelle après le mariage (et dont le régime matrimonial relevait en conséquence de la loi de l’Etat de la nationalité commune), lorsqu’ils fixent leur résidence habituelle dans un même Etat. Cette mutation automatique du rattachement n’a d’effet que pour l’avenir (l’art. 8 permet cependant aux époux de soumettre l’ensemble de leurs biens à la loi nouvelle, sous réserve qu’un tel choix ne porte pas atteinte à l’intérêt des tiers).
Suite à l’adoption du règlement européen (UE) 2016/1103 du 24 juin 2016, des nouvelles règles s’appliquent pour déterminer la loi applicable à tous les mariages célébrés à partir du 29 janvier 2019 ainsi qu’aux mariages conclus avant la date d’entrée en application lorsque les époux ont effectué un choix de loi applicable à leur régime matrimonial à partir du 29 janvier 2019.
A défaut de choix de loi, l’art. 26 fixe de manière hiérarchisée les facteurs de rattachement pour déterminer la loi applicable, à savoir :
- La première résidence habituelle commune des époux peu après la célébration du mariage.
- A défaut, la nationalité commune au moment du mariage. Ce critère ne peut pas être utilisé lorsque les époux disposent de plusieurs nationalités communes.
- A défaut, la loi de l’État avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage.
À titre exceptionnel et à condition qu’un des époux le demande, l'autorité judiciaire compétente peut décider que la loi d'un autre État que celui de la première résidence habituelle commune après la célébration du mariage s’applique (art. 22.3).
1.2. Les époux ont-ils l’option de choisir la loi applicable ? Dans l’affirmative, selon quels principes ce choix est-il régi ? (concernant par ex. les lois à choisir, les conditions de forme, la rétroactivité)
Les époux peuvent par ailleurs désigner la loi applicable à leur régime matrimonial. Pour les contrats de mariage établis avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 (le 1er septembre 1992), les époux pouvaient choisir n’importe quelle loi applicable. Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye et jusqu’au 28 janvier 2019, la désignation est limitée à l’une des trois lois visées à l’art. 3 : loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation, loi de l’Etat sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation, loi du premier Etat sur le territoire duquel l’un des époux a établi une nouvelle résidence habituelle après le mariage. La Convention de La Haye permet en outre aux époux de soumettre les immeubles ou certains d’entre eux à la loi de leur lieu de situation (art. 3 al. 2). La Convention de La Haye impose que la désignation de la loi applicable fasse l’objet d’une stipulation expresse ou qu’elle résulte indubitablement des dispositions du contrat de mariage (art. 11).
Les époux peuvent également changer la loi applicable à leur régime matrimonial au cours de leur mariage. Dans ce cas, la Convention de La Haye s’applique même pour les époux mariés avant son entrée en vigueur, à condition que le choix a été fait après l’entrée en vigueur de la Convention (art. 21). La désignation est ici limitée à l’une des deux lois visées à l’art. 6 : la loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité au moment de cette désignation ou la loi de l’Etat sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation. La Convention permet aux époux de soumettre les immeubles ou certains d’entre eux à la loi de leur lieu de situation (art. 6 al. 2). La loi nouvelle s’applique rétroactivement au jour du mariage, sous réserve des droits des tiers, mais les époux peuvent décider que le changement de loi applicable et donc éventuellement de régime matrimonial ne s’appliquera que pour l’avenir : dans cette hypothèse, il doit leur être conseillé de procéder à une liquidation de leur régime matrimonial antérieur. La loi n° 97-987 du 28 octobre 1997 a modifié le Code civil pour l'adapter aux dispositions de la Convention de La Haye et organiser la publicité du changement de régime matrimonial obtenu par application d'une loi étrangère.
Le règlement (UE) 2016/1103 instaure la possibilité de choisir la loi d'un des États dont au moins un des conjoints possède la nationalité ou la loi de la résidence habituelle de l’un ou l’autre conjoint au moment du choix comme loi applicable à leur régime matrimonial (art. 22). Ce choix ne peut être effectué valablement qu’à partir du 29 janvier 2019 dans le cadre d’un contrat de mariage ou d’une convention de choix de loi applicable et respectant les conditions de forme fixées par l’art. 23. En France, pour être valable en la forme, un tel choix de loi doit prendre la forme d’un contrat de mariage, c’est-à-dire qu’il doit être rédigé par acte authentique devant notaire (article 1394 du code civil).
Enfin, le choix de loi applicable au régime matrimonial au cours du mariage, n’aura d’effet que pour l’avenir, sauf convention contraire des époux et sans porter atteinte aux droits des tiers.
